淺論土地承包經(jīng)營權1的性質(zhì)論文

我國民法通則第80條第二款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護�！边@是我國立法上對土地承包經(jīng)營權的表述；而學理上一般將其定義為是一種“承包人因從事耕地、種植或其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或集體使用的國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利�！�2本文擬對土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)作一簡要探討。

一、學說

應將土地承包經(jīng)營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。認為土地承包經(jīng)營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權利，并且學界通常認為該節(jié)是對物權制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權利；（3）土地承包經(jīng)營權是具有排他性的財產(chǎn)權。

認為土地承包經(jīng)營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經(jīng)營權的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農(nóng)民以具有復雜意義的“聯(lián)產(chǎn)”為對價，取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關系，本質(zhì)上為發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關系，因這種內(nèi)部關系而取得的承包經(jīng)營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

（3）從土地承包經(jīng)營權的轉讓條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。

（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設定承包經(jīng)營權，就會出現(xiàn)土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經(jīng)營權的梯次結構，這時的土地承包經(jīng)營權是否物權，不無疑問。

（5）土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經(jīng)營權，若該權利性質(zhì)為物權，這顯然違背一般物權法原理，若該權利性質(zhì)為債權，則立法上和實踐上就不得不區(qū)別物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權和債權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權。

二、本文的觀點

就財產(chǎn)而言，債權方式和物權方式均可以達到利用他人客體物的目的。但 通過對債權方式保護與物權方式保護的比較，本文認為將土地承包經(jīng)營權定位為物權更有利于穩(wěn)定農(nóng)村土地利用關系，保護農(nóng)民利益。

（一）債權性質(zhì)的承包經(jīng)營權定位的缺陷

債權性質(zhì)的承包經(jīng)營權定位的缺陷，最主要的是以承包合同調(diào)整雙方的權利、義務關系，加上發(fā)包方具有行政色彩，導致發(fā)包方在土地承包期限內(nèi)和經(jīng)營過程中任意變更、終止合同等權利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經(jīng)營土地的收益預期，影響到農(nóng)民對土地的長期投資和改良，最終不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。1998年《土地管理法》修改后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農(nóng)民對土地使用的期限，減少了農(nóng)民對承包期內(nèi)變更的擔憂。但是，如果承包經(jīng)營權還是定位在債權的話，那么從本質(zhì)上說，其對世效力、可轉讓

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